美国版权法中网络传播音乐的强制许可制度研究

本文载于《创新与竞争：网络时代的知识产权》

知识产权出版社，2018年10月

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摘 要：虽然美国版权法对网络环境下传播音乐作品的行为进行了一些规范，但是在各种利益的博弈和牵制下，最后形成的相关规则是非常复杂和繁琐的。对网络环境下的音乐传输，美国版权法并非一律实施了强制许可制度，事实上，依然存在独家许可或受排他权控制的情形，而且，其存在的问题和争议也依然多多。我国是否需要以及能够借鉴美国法规定的法定许可或强制许可制度，来消除我国的网络平台对网络音乐的独家授权，应谨慎下结论。

关键词：音乐作品 录音 录音制品 网络传播 强制许可

最近，一篇既没有作者署名也没有原始出处的标题为《独家版权下蒙眼狂奔，中国在线音乐进入“生死劫”时刻”》的文章经人民网转发后广为流传。该文指出：美国环球音乐采用在中国独家授权音乐版权的方式，直接让中国在线音乐的几家大佬——腾讯、阿里、网易、百度，拿着数亿美金相互对抗，在环球音乐面前，失去理性地疯狂抬价。

为什么一家海外唱片公司就能够如此左右中国在线音乐产业的格局？问题根源在于，唱片公司利用中国的法律漏洞和政策缺失，在中国采取了独家版权授权模式，完全不同于美国的音乐录音版权的法定许可和限定授权的模式。在美国，为防止垄断，保障用户的权益，通过立法来禁止或限制录音的独家授权行为。以美国1995年颁布的《录音数字表演权修正案》规定为例，交互式的流媒体服务所需的录音许可可以直接从唱片公司获得。权利人对任何交互式服务(商)进行的数字音频传播录音表演权的独家许可期限均不得超过12个月。

公众号：版话权.聚焦|独家版权下蒙眼狂奔，中国在线音乐进入“生死劫”时刻

8月24日，在人民教育出版社与沪江教育联合主办的“互联网环境下的知识产权共享与版权保护”论坛上，中国版权协会理事长阎晓宏在主题发言中指出：音乐版权不能太过于独家，腾讯音乐娱乐集团拿着独家版权不给网易云音乐用，这是需要思考的问题。[2]

但是，也有学者不同意这样的观点。比如，熊琦教授在《让听歌变得简单--网易腾讯之争，音乐版权到底该不该独家？》一文中指出：

在现行著作权法禁止权利专有的限制制度中，涉及录音和音乐作品的部分，主要为制作、发行录音为目的使用音乐作品，以及广播电台电视台播放录音两类，但法律之所以规定上述限制不适用于任何网络环境下的使用，原因就在于网络环境下不存在前网络时代存在的“市场失灵”，无论是权利来源的确认还是使用频率的调查，在网络时代都能以极低的成本实现，因而无论是权利人还是使用者，都不会因上述交易成本过高而导致交易失败。 如果强制性地将数字音乐授权设定为非专有许可，不但会弱化各平台之间的竞争，更会因数字音乐传播渠道的单一化而损害著作权人的利益。数字音乐的跨平台获取看似增加了数字音乐传播的受众规模，但对著作权人而言其收益反而减少。

公众号：文化产业评论让听歌变得简单--网易腾讯之争，音乐版权到底该不该独家？

对作品的网络传播法定许可（也称强制许可）制度的设计，并不是一个新问题或新观点。在我国，最高人民法院的司法解释曾经试图借用文字作品转载摘编法定许可制度来处理网络环境下的一部分文字作品的转载和传播问题[4]，但后来该规定被废除。而对于网络传播音乐作品是否应采用法定许可，这么多年来似乎学界讨论不多。直至这两年，随着网络音乐正版化的进程加快，所谓的“独家版权”问题才似乎凸显出来。于是，有人就认为我国版权法也应该借鉴美国版权法规定有关的强制许可来制止网络音乐版权的独家授权行为。美国版权法中与音乐作品有关的强制许可制度是否值得我国借鉴？这是一个复杂的问题。在回答这个问题之前，也许首先该搞清美国的相关制度究竟是怎么回事。

美国版权法中的强制许可（compulsory license）与法定许可（statutory license）几乎是同义词。但有时“强制许可”是指需要向法院提出申请的才能使用，而“法定许可”则是只要满足法律规定的条件（如通知、支付费用）就可以直接使用，无须个案申请。[5]所以，前者是一种个案的强制使用（与专利强制许可类似），而后者是一种普遍的强制许可。版权强制许可主要是一种法定许可。版权强制许可的缘由在国际上相差很大，比如，对于发展中国家，国际版权公约允许其规定为教学需要复制、翻译外国作品的强制许可；[6]有的国家为了教育等社会公共利益的需要而对版权作品实施强制许可；[7]也有的国家规定了因为滥用版权的强制许可[8]。但是，从1950年代开始，更多针对特定作品的特定使用方式的版权强制许可在国内和国际版权制度中不断出现，这主要与技术进步导致了作品的新的使用方式（比如录音、广播、电视等）有关：一方面新的使用方式需要有新的独占权（版权）来保护，而这又将与公众对其使用发生冲突；另一方面，旧的版权许可方法的效率低下，成本高昂，难以适应新的版权使用方式。[9]版权强制许可就成为解决这两个矛盾和冲突所采用的一种办法。美国版权法有关音乐作品的强制许可制度就是在各种利益的博弈中产生的。[10]

一、使用音乐作品制作录音强制许可制度的由来

版权强制许可制度的设想最早起源于音乐作品的录音权问题的争论。

直到19世纪中叶，音乐作品主要是被演奏家和歌唱家使用。因此，各国法律仅通过禁止未经音乐作品作者的同意来复制其作品或公开表演其作品，来保护作曲家的版权，而对于诸如音乐盒、音乐报时钟等音乐装置，法律和作曲家们都没有在意。[11]但是，到了19世纪后半叶，随着用于音乐表演的现代机械设备（比如pianola自动钢琴，phonograph录音唱机等）和录音（比如perforated rolls[12]，phonograph cylinders[13]等）的发明，音乐可以通过这些设备完美地展现，而且可以通过这些设备无限制地再现，于是这些音乐器材变得非常流行。[14]这样一来，一方面大量的资本投入到这些新兴产业，制造商获取了丰厚的利润，另一方面对于作曲家们来说这也不再是无足轻重的事情了。于是，新的法律问题产生了：机械音乐装置的制造和销售是否是对音乐作品的复制呢？作曲家们当然认为那些rolls，disks，sheets，cylinders等录制了音乐的制品中就已经复制了他们的作品；而制造商们则认为这些东西仅仅是机械装置，与版权法律无关。[15]

1908年，就在美国1909年版权法即将通过前不久，美国联邦最高法院在WHITE-SMITH MUSICPUB. CO. v. APOLLO CO.案中认为美国当时的版权法并不保护版权作品制作录音的权利。[16]这时，一家美国录音公司确信新的版权法将增加这项权利，于是它与几乎所有著名的音乐出版商订立了录音的独占许可合同[17]。这样，美国国会面临着一个两难的选择：如果在新的版权法中创设一个录音权，那么，就意味着那家录音公司将在美国垄断制作录音的权利；如果不创设这个权利，那么对于音乐创作者来说又不公平。为了避免上述垄断的危险，1909年版权法就规定了一个强制许可制度。[18]

该法授予音乐作品的版权人将其作品首次制作录音的独占权或将该权利许可给他人的权利，但是，一旦首次录音已经制作完成或第一个录音许可已经颁发，版权人就不再享有制作录音的独占权，任何人只要通知版权人他要使用其音乐进行录音（notice of intention to use），且将该通知副本递送给版权局（copyrightoffice），并按照每首音乐每个录制件2美分[19]的费率向其支付使用费，就无须经过版权人同意就可以制作录音。[20]而音乐作品的著作权人在其作品已经被使用后，也应及时向版权局提交已经“使用的通知（notice of use）”，如果延迟提交这个通知，那么，对在提交该通知前发生的侵权录音行为将无权主张权利。[21]

录音的强制许可制度既保护了音乐著作权人的利益，又使得录音的独占许可合同变得没有任何价值，任何人都可以按法定的2美分的费率支付录音使用费而取得录音的许可。美国1909年版权法的上述规定立即被其他国家所拷贝。[22]1910年德国版权法第22（1）条规定，音乐作品的作者享有独占的机械复制权，但是，如果作者已经授权他人机械复制该作品（录音），就必须允许任何其他人机械复制该作品，即便被第一个授权的人获得了独占许可；该作者有权取得公平的报酬。如果双方不能达成公平的报酬，法院在专家协助下可以做出决定。[23]此后，英国（Copyright Act of Dec. 16, 1911, section 19）、奥地利（Law of July 13, 1920, article 13）、瑞士（Law ofDec. 7, 1922, article 17）等国家都规定了相同的制度。

美国1909年版权法关于音乐作品制作录音（sound recording）的强制许可制度并没有直接导致大量的强制许可申请，相反，绝大多数的音乐作品录音是通过非独占的录音许可合同来进行的。[24]直到20世纪60年代末期，由于录音带（tape）盗版（对录音带的复制而不是对音乐作品的录制）的猖獗，“盗版者”纷纷向版权局递送通知，许多通知都含有数以百计的歌曲。但是，音乐出版商拒绝接受这种通知及其任何预先支付的使用费，因为他们不认为这种复制已有的录音的行为属于强制许可的范围。在这个强制许可的申请浪潮过去后，强制许可又变为几乎不存在了，直到现在，向版权局提出的申请极为少见。[25]

1909年版权法关于机械录制的强制许可（mechanical license）经过1976年版权法的修订，进一步严格了强制许可的条件（仅限于录音已经向公众发行后才能实施），而且强制许可的使用费开始由独立的版权使用费裁判团（CRT）进行调整。[26]在随后的20年中，这个强制许可制度运作良好。

但是，从上世纪90年代开始，数字录音技术和数字传输技术不断发展，向公众提供音乐的方式不再限于通过零售渠道销售录音带、CD等录音，而可以通过互联网直接向公众提供（传输）数字音乐。

这引出了新的法律问题：如果版权法不创设网络传输作品的新权利，数字传输音乐是否构成对音乐作品复制、发行权的侵权？由于新的音乐提供和营利模式的出现，是否应该对通过传统发行销售录音营利的录音制作者提供新的版权保护？等

为了解决上述问题，美国1995年的《录音数字表演权法案（Digital Performance Rightsin Sound Recordings Act）》以及1998年的《数字千年版权法案》，对1976年版权法做出了修改，在确认了音乐作品作者和录音制作者的有关权利的同时，也规定了强制许可制度来限制这些权利。

二、对录音的数字音频传输的强制许可

为了制止对录音（sound recording）的盗版，1971年的美国《录音法案》给予录音以版权保护，但是录音的版权人（录制者）并没有获得完整的版权，只享有复制（reproduction）、发行（distribution）、改编（adaptation）的权利，并没有获得公开表演（public performance）的权利。[27]随着数字音频传输（digital-audio transmission）[28]录音成为一种普遍的现象，对传统的录音制品的销售构成了威胁，美国国会于1995年制定了《录音数字表演权法案》，授予录音制作者有限的“向公众表演权”，即通过数字音频传输的方式公开表演作品的权利。[29]这说明，这个“向公众表演权”仅仅指的是“传输”，而不是现场表演，也不是对录音的机械表演；而且它仅限于数字传输，而不包括其他的类似传输，比如传统的无线电广播传输[30]。

与音乐作品的公开表演不适用强制许可不同，对于录音的数字音频传输这个“向公众表演”，美国版权法规定在属于交互式服务的传输情况下依然受排他权的控制，但根据该法第114（d）（2）条的规定，如果是非交互式服务，并且以下列方式对录音进行公开表演的，应适用强制许可：[31]（1）不享有侵权豁免[32]的、预订的数字音频传输。所谓预订传输（subscription transmission），根据美国版权法第114（j）（14）条的定义，这种传输是受控制的、限于对特定接收者的传输，并要求收到传输的接收者支付或给予对价。这种通过预订而提供的非交互式节目，非常类似于有线电视提供的数字音频节目。（2）符合要求的（eligible）非预订的传输。所谓符合要求的（eligible）非预订的传输，根据美国版权法第114（j）（6）条的定义，这是一种非交互式的数字音频传输，并无需为接收该传输而进行预订。这种传输必须是提供音频节目服务的组成部分，这种节目包含了全部或部分录音的表演，其目的在于提供音频或娱乐节目而不是为了销售、广告、或提升特定的商品或服务。比如通过互联网（webcast）传输录音。[33]另外，如果传统的广播电台将节目同步在网络广播的话，也需要向录音的版权人支付法定许可的费用。[34]（3）不享有侵权豁免的、由已有的卫星数字音频广播服务进行的传输。所谓“已有的卫星数字音频广播服务”，根据美国版权法第114（j）（10）条的定义，这种服务是一种预订的卫星数字音频广播服务，它是根据联邦通讯委员会在1998年7月31日以前颁发的卫星数字音频广播服务许可证提供的服务。这种服务也可能包括为了提高预订服务的质量以非预订模式提供的、数量有限的预订服务的样本频道。上述第（2）、（3）种情形的强制许可是1998年的数字千年版权法案扩充的。[35]需要强调的是，并非所有对录音的非交互传输都可以适用上述强制许可的限制，美国版权法对此有非常严格和繁杂的限制，比如，这种传输不能超出“对录音表演的补充（sound recording performance complement）”的限制，所谓“对录音表演的补充”，根据美国版权法第114（j）(13)条的定义，是指在3个小时的长度内对录制的音乐的精选（selections）进行传输的数量限于同一个专辑中的3首或者同一个艺术家或同一个合集的4首。

至于交互式服务的传输，根据美国版权法第114（j）（7）条的定义，这种服务能够使公众接收到特意为接收者创建的或者是应要求创建的节目的传输时，接收到由接收者或代表接收者选择的特定录音的传输，不管这种录音是否属于一个节目的一部分。对于以交互式服务的方式进行数字音频传输的公开表演行为，虽然并不受上述强制许可规则的约束，但是，美国版权法依然对权利人颁发独家许可做出了许可期限上的一定限制。根据美国版权法第114（d）（3）（A）条规定，录音的权利人独家许可他人公开表演其录音的期限不得超过12个月。——这就是本文开篇引用的有关人士所称的“美国1995年颁布的《录音数字表演权修正案》规定交互式的流媒体服务所需的录音许可可以直接从唱片公司获得，权利人对任何交互式服务(商)进行的数字音频传播录音表演权的独家许可期限均不得超过12个月”的出处。[36]那么,应该如何看待这个规则呢?首先，必须强调的是，从美国对录音的数字音频传输权（表演权）所制定的规则来看，这个规定并非针对全部的数字音频传输的行为，而只是针对以交互式服务的方式进行数字音频传输的行为，而非交互式的数字音频传输（比如网络广播行为），则适用前面所说的强制许可。其次，与强制许可相比，对独家许可期限的限制其实是对版权人权利的更为微弱的限制，也就是说，他人进行交互式的数字音频传输，依然需要取得录音版权人的许可，而且录音版权人依然享有12个月期限的独家许可权利。即使如DPRA法案发起人之一的Moorhead议员在其就此向美国国会提交的报告中解释的那样，第114（d）（3）条的目的在于消除独家许可“可能限制音乐作品的传播和阻碍交互式服务的发展”的顾虑，防止录音版权人成为音乐作品表演的“守门人”[37]，但是，美国版权法并没有对此采取更为强硬的“强制许可”措施——虽然这个措施可以更有效地绝对消除“独家许可”的存在。另外，美国版权法第114（d）（3）（B）条还进一步规定了不受上述独家许可期限限制的两个例外情形：（i）许可人已经且仍保持向至少5家不同的交互式服务提供者授予以数字音频传输方式公开表演录音的许可，且每家许可的录音数量不少于许可人拥有版权的全部录音的10%且绝对数量不少于50首，或（ii）该独家许可仅用于完全为录音的发行或表演进行推广之目的而进行的最长45秒的公开表演。这进一步说明：对于录音的交互式数字音频传输的许可，美国版权法还是在一定范围内允许存在无期限的独家许可的，而并非我国有学者所称的不允许独家许可的存在。

三、对录音的数字音频传输时临时复制的强制许可

1998年的数字千年版权法案还对于数字录音传输录音时的临时复制行为规定了强制许可。[38]

根据美国版权法第114（d）（1）（c）（iv）条的规定，通过数字音频传输录音给一个企业，用于其业务的一般过程的，不构成对录音公开表演权的侵权。一个传输机构根据上述规定，以及根据版权法第114（f）条规定的数字音频传输强制许可的规定，依法（豁免或通过强制许可）通过数字音频传输公开表演录音的，该机构可以根据版权法第112（e）条规定的条件对该录音制作不超过1份的录音，用于以后的传输。[39]

这个规定说明，一方面，在上述两种情形下的数字音频传输中，如果传输机构要临时复制录音，属于录音的复制权所控制的范围，并不能享受豁免；另一方面，只要支付了版权使用费，就可以进行这种临时复制，无须事先经过录音版权人的许可，即属于强制许可。

四、对音乐作品的数字录音制品发行的强制许可[40]

在数字技术时代，音乐作品的发行和通过数字传输的方式进行传播（即美国版权法中的公开表演）之间的界限显得越来越模糊。特别是，交互式的数字音频传输技术使得可以根据消费者的需要向其发送录音的复制件。

在制定1995年的《录音数字表演权法案（DPRA）》时，美国国会也认识到了数字音乐传输同样会影响到音乐作品作者的利益，因此该法案还确认了数字传输音乐可以构成音乐作品的复制、发行行为，并规定：如果向公众发行出于私人使用的需要，“数字录音制品发行（digital phonorecord delivery）”者可以获得制作和发行音乐作品录音的强制许可。[41]总之，1995年的DPRA法案把制作发行音乐作品的录制品的强制许可扩大到了“数字录音制品发行（DPDs）”行为，即，为了“数字录音制品发行”的目的，可以未经音乐作品著作权人许可使用其音乐作品进行录音并进行数字发行。

根据美国1976年版权法第115（d）条的定义，所谓“数字录音制品发行（digital phonorecord delivery）”，属于数字传输音乐的方式，它是指一个录音制品（phonorecord）的每次独立传送，这种传送是以一个录音（soundrecording）的数字传输方式进行的。对录音制品（phonorecord）传输接受者来说，每一次传送都导致了对该录音（sound recording）的“特定可辨的复制（specificallyidentifiable reproduction）”，不考虑数字传输是否也构成对录音或其中的音乐作品的公开表演。对于“特定可辨的复制”的含义，美国国会司法委员会在向国会提交的报告中解释到：在传输时进行复制的传输接收者能够辨认这种复制，但是，仅仅以传输接收者能够进行复制和辨认复制的事实，并不足以认定这种传输就属于数字录音制品发行。[42]可见，该法案试图将“数字录音制品发行”与“公开表演”加以区分，前者会导致一个复制，而后者是实行的非交互的传输，不会产生复制。根据美国1976年版权法第115（d）条的定义，数字录音制品发行不包括一个录音的实时（real-time）、非交互的（non-interactive）预订（subscription）传输，因为从传输开始直到接受者收到，并没有为了听到该录音而进行复制。比如，一个非交互的预订传输服务如果实时传送了一个连续的音乐节目，该音乐是由传输机构选择的，但消费者支付了月租费，那么，只要在传输的任何节点上都没有进行复制，这样的传输就不是数字录音制品发行，尽管该录音是能够被听到的。而且，即使预订者通过他们自己采取的行动可以录制上述传输服务中的全部或部分节目，上述这种传输也不属于数字录音制品发行。[43]根据美国1976年版权法第115(c)(3)(A)条，强制许可的被许可方享有通过“数字录音制品发行”的数字传输方式发行或授权发行音乐作品录音的权利，无论数字传输是否也构成对录音或其中的音乐作品的公开表演。[44]

从上述定义可以看出，“数字录音制品发行（DPDs）”行为必须存在对音乐作品的复制，因此，数字录音制品发行可以适用音乐作品复制、发行的强制许可。美国国会作出这个规定的本意是为了在新的数字技术背景下确认音乐作品作者在数字音乐传输中的权利，并通过强制许可制度方便、促进数字音乐的传输。

上述强制许可规则的运行可以通过一个例子来加以说明：假如音乐作品的作曲者丙授权甲公开表演和销售其歌曲的复制件。于是乙就可以通过强制许可组织音乐家们录制其自己版本的歌曲，但应该按传统的录音强制许可规则向丙支付报酬。假如丁希望依照该强制许可进行“数字录音制品发行”，就必须向丙支付其使用音乐的法定报酬。丁可以使用甲或者乙制作的录音，但必须获得他们的同意。如果丁无法得到甲或者乙的许可，他也可以自己组织音乐家来重新录制该歌曲，以用于数字录音制品发行。这里，丁必须向作曲者丙支付法定的许可费，但无需向录音版权人甲或者乙支付报酬。假设甲和乙同意丁使用其录音向消费者进行数字录音制品的发行，这时，丁就能够自己利用上述强制许可规则，但前提是该作品的所有数字编码信息连同该作品一起传输出去。[45]

可以看出，根据美国版权法，虽然对音乐作品的“数字发行”可以适用法定许可，但是其前提是该音乐作品已经被录制和出版了，而且，未经原录制者的授权，并不能直接对该录音制品进行数字发行，而只能自己重新录制后才能进行数字发行。所以，我们并不能从上述强制许可的规则中得出在美国不经授权就可以直接对已经制作完成的录音制品进行数字发行的结论。此外，数字录音制品发行的强制许可取得的仅仅是对音乐作品的复制发行权利，而不包括对音乐作品的公开表演的权利，要公开表演音乐作品（包括数字音频传输），仍然需要取得音乐作品版权人的授权。

五、美国有关音乐作品和录音的强制许可制度存在的问题

就音乐作品而言，美国版权法第115条只是规定了制作以及复制发行录音制品的强制许可制度，虽然美国版权法将这个制度进一步覆盖到了所谓的“数字录音制品发行（DPDs）”行为，但依然无法涵盖那些实时（real-time）非交互的（non-interactive）的数字音乐传输行为。就录音而言，美国版权法第114条则就非交互式的（包括预订的和非预订的）数字音频传输以及数字音频传输中的临时复制规定了强制许可，而数字音频传输属于公开表演的范畴，并不产生复制。这就产生了一系列的问题：

首先，如果以“数字录音制品发行”——产生了复制的方式传播录音制品，“数字发行者”不仅需要得到录音版权人的授权，而且录音版权人也需要得到音乐作品版权人的许可才可以授权他人以“数字录音制品发行”的方式进行传输。只不过1995年的《录音数字表演权法案》豁免了录音版权人的责任，“只要录音版权人没有授权他人发行音乐作品的录音制品，那么，录音版权人就可以不对那些未经授权的数字录音制品发行行为承担间接侵权责任（secondary liability）”[46]。

其次，由于音乐作品的版权强制许可仅适用于音乐的录制和发行（包括录音制品的数字发行），而不适用于音乐的公开表演，如前所述，数字录音制品发行的强制许可取得的仅仅是对音乐作品的复制发行权利，而不包括对音乐作品的公开表演的权利，要公开表演音乐作品，仍然需要取得音乐作品版权人的授权。但是，事实上，数字音乐传输中可能既包含有复制、发行的因素，还包含有公开表演的因素，或者只包含有公开表演的因素而不存在复制的因素——美国版权法第115条的规定已经承认了这个事实[47]，这意味着，仅仅取得数字录音制品发行的强制许可，仍不一定能合法地进行数字音乐的传输。在线音乐服务提供商如果希望提供既包含复制又包含公开表演的服务，就需要给同一个版权人（音乐作品作者）向两个不同的机构支付两个版权使用费（复制的强制许可费和公开表演权使用费）。[48]先不论这里是否存在“两笔小费（double-dip）”即双倍使用费的问题，这样的许可方式显然是很没有效率的。

再者，由于获取音乐作品录制的强制许可需要就每一首音乐的使用履行通知（notice of intention）程序，音乐作品的版权人也需要履行通知（noticeof use）手续，这在传统的音乐作品录制中还是可行的，但是在数字音乐传输的环境下就成了麻烦，因为数字音乐服务提供商需要获得成千上万的录音以便提供给消费者，20世纪初产生的的强制许可制度已经难以胜任21世纪的要求，这使得双方都要求简化法律程序来适应变化了的音乐传输模式。而且，美国音乐复制发行权的主要代理机构——国家音乐出版者协会（NMPA）的分支机构Harry Fox 代理公司（HFA），无法像美国表演权协会（ASCAP、BMI、SESAC）一样提供几乎所有的音乐作品。[49]这样，在数字音乐传输时要取得音乐作品录制的许可就出现了困难。

第四，1995年的DPRA法案虽然把制作发行音乐作品的录制品的强制许可扩大到了“数字录音制品发行（DPDs）”行为，并对什么是“数字录音制品发行”进行了定义，但是，对于什么样的行为构成“DPDs”，却成为争议的一大热点。2001年，美国录音工业协会（RIAA）要求版权局解决什么样的数字传输构成一般的数字录音制品发行（general DPD），而什么样的数字传输属于附随的数字录音制品发行（incidentalDPD）的问题，尤其是两种数字音乐服务——“按需流式传输（on-demand streams）”和“有限下载（limited download）”。[50]对于“on-demand streams”，美国录音工业协会指的是“采用诸如RealAudio之类的流媒体技术、根据需要进行的实时传输，它允许用户在希望听音乐时，传输过来音乐，以听到他们想听的音乐。”[51]而“limited download”，是指“根据需要传输一种有限制的或者其他使用限制的（比如非永久性的）下载，存储于当地储存装置（比如，用户计算机的硬盘），并使用一种技术，使该下载的文件仅仅在有限制的时间（比如，一个确定的时间或根据支付的款项所预订的时间）内或一定数目的次数内进行欣赏。”[52]由于版权法第115条并没有界定什么是“附随的数字录音制品发行（incidental DPD）”，因此，什么样的行为“构成附随的数字录音制品发行（incidental DPD）”一直难以说清楚。对此，音乐出版商认为，无论是按需流式传输还是有限下载都属于其机械录制权的范围，因此，无论是数字流式传输还是DPD方式的传输都属于强制许可的范围。录音工业部门也支持这个观点，而且认为除了版权法第112（a）条规定的临时复制的豁免外，其它的复制行为都不能予以豁免，因此他们要求将版权法第115条规定的强制许可覆盖到在提供数字音乐传输服务时存在的所有的复制音乐作品的行为。[53]

由于上述问题以及其他一些问题的存在，修改版权法第115条已经成为美国各界的共识。美国曾在2006年试图借鉴第114条而修改第115条，将第115条规定的强制许可进一步扩展到数字音乐传输行为，但最终并未实现这一目标。[54]

六、结论

对于网络传播音乐作品，我国是否需要借鉴美国法规定的法定许可或强制许可制度，应谨慎下结论。从上文介绍的美国相关制度来看，虽然美国版权法对网络环境下数字音乐的传播进行了一些规范，但是在各种利益的博弈和牵制下，最后形成的相关规则无疑是非常复杂和繁琐的，即便是研究美国版权法的专业人士对此也是望而生畏，而且，其存在的问题和争议也依然多多。在我们尚未对美国相关规则及其实施效果有清晰而深入的掌握和了解前，轻言借鉴是盲目和危险的。

需要强调的是，美国版权法的规则并非如我国有关人士所想象的那样：对网络环境下的音乐传输都实施了强制许可制度而不存在独家许可或受排他权控制的情形。美国版权法既保护音乐作品，又同时保护录音（sound recording，类似我国著作权法中的录音制品）。就录音而言，美国版权法对录音的数字音频传输只规定了在提供非交互式服务（包括预订或非预订的传输）时才适用法定许可，而对于录音的交互式传输并不适用法定许可——只是独家许可期限受到了限制而已（但也还有例外）。对于音乐作品而言，则不存在数字传输的法定许可制度，美国版权法只是规定在“数字录音制品发行”的情形才适用强制许可（且仅限于按照强制许可录制的录音制品），这也许可以涵盖部分构成临时复制的流媒体传播行为（特别是交互式传输），但非交互式的实时的数字音乐传输依然难以适用强制许可。这样的话，对于数字音乐的网络传播，起码在非交互式传播的情形下，仍然会受制于著作权人享有的排他权，无法排斥独家许可行为的存在；而在交互式传输的情形下，也依然要受制于录音的版权人所享有的排他权利，仍然不足以导致独家授权在美国的消失。

而在我国《著作权法》中，录音制作者并不像在美国那样享有非交互式传输（预订的网络传输、网络广播等）的权利，而只享有交互式传输的权利（信息网络传播权）。而这个权利在美国恰恰并不受法定许可规则的限制。所以，那些希望借鉴美国版权法规则来消除我国的网络平台对网络音乐的独家授权的人士，恐怕是缘木求鱼了。

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[1]人民网/经典科技资讯：独家版权下蒙眼狂奔，中国在线音乐进入“生死劫”时刻，2017.8.22，

http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1771100。

[2]国家版权局前副局长阎晓宏：独家版权不可取 ,2017.8.24，http://www.cnipr.com.cn/sy/201708/t20170825_220544.htm。

[3]熊琦：让听歌变得简单--网易腾讯之争，音乐版权到底该不该独家？2017.8.25，http://www.sohu.com/a/167286541_152615。

[4] 2000年11月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。” 但是2001年修改后的著作权法保留了原著作权法第三十二条的规定，仍然将作品转载的法定许可限定于传统报刊媒体之间。2003年12月最高人民法院修正了上述司法解释，但坚持将著作权法第三十二条第二款的规定适用于网络转载的立场。但是2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》则将作品网络转载的类似法定许可制度的范围严格限定于为了发展义务教育和扶助贫困需要。基于此，2006年12月最高人民法院再次修改了上述司法解释，取消了网络转载法定许可。

[5] J.A.L. Sterling, World Copyright Law， Sweet & Maxwell，1999，at 358。

[6]参见伯尔尼公约，1971年巴黎文本，附件，Art. I; 世界版权公约， 1971年巴黎文本，Art. Vbis(1).

[7] Jay Dratler， Licensing of Intellectual Property, volume 1, 3-25, Law JournalPress, 2005.

[8] J.A.L. Sterling, World Copyright Law， Sweet & Maxwell，1999，at 400-1。

[9] Barbara Ringer，Copyright in the 1980s， Vol. 23, Bulletin of the copyright society of the U.S.A.，1976，at 303。

[10]本文中，音乐作品是指受美国版权法保护的Musical Work；录音是指受美国版权法sound recording,这是指版权保护的客体，而不是物质载体，类似于我国《著作权法》中享有邻接权保护的录音制品；而本文中的录音制品是指美国版权法中的phonorecord, 这是承载着音乐作品和录音的物质载体。

[11] Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary andArtist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-AmericanCopyright, New York:The Macmillan Company, 1938, at 410.

[12]美国1908年的WHITE-SMITH MUSIC PUB. CO. v.APOLLO CO., 209U.S.1 (1908) 案件就与此有关。http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?navby=volpage&court=us&vol=209&page=19。

[13] http://en.wikipedia.org/wiki/Phonograph_cylinder。

[14] Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary andArtist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-AmericanCopyright, New York:The Macmillan Company, 1938, at 411

[15] Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary andArtist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-AmericanCopyright, New York:The Macmillan Company, 1938, at 411.

[16] 209 U.S. 1 (1908)，http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?friend=nytimes&court=us&vol=209&invol=1。

[17]一种观点认为：这个说法并不符合实际，有史料证明，当年的Pianola公司的市场份额还不到一半。

[18] H. R. Rep. No. 2222, S. Rep. No. 1108, 60th Cong., 2dSess. 4-9 (1909), 转引自Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising LawInstitute, revised edition, 1965, at 29; 同时参见Barbara Ringer，Copyright in the 1980s， Vol. 23, Bulletin of the copyright society of the U.S.A.，1976，at 304。

[19]现在的费率应该有变化。

[20] Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising LawInstitute, revised edition, 1965, at 29-30.

[21] Norbay Music, Inc. v. King Record, Inc., 290 F. 2d 617 (2d Cir. 1961),  转引自Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising LawInstitute, revised edition, 1965, at 30.

[22] Barbara Ringer，Copyright in the 1980s， Vol. 23, Bulletin of the copyright society of the U.S.A.，1976，at 304。但是，事实上，关于版权强制许可的建议则是德国在伯尔尼公约1908年修订大会上提出来的。这两者之间是否存在直接的影响或联系，笔者无法找到文献予以佐证。

[23] Harry G. Henn, The Compulsory License Provision of theU.S.Copyright Law, July 1956, in Arthur Fisher, Studies on Copyright, Fred BTothman & Co., 1963, at 916.

[24] Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising LawInstitute, revised edition, 1965, at 30.

[25] Marybeth Peters，Section 115 Compulsory License，Statement of Marybeth Peters the Register of Copyghts before theSubcommittee on Courts， The Internet and Intellectual Property of the House Committee onthe Judiciary，United StatesSenate 108th Congress， 2nd Session， March 11, 2004. http://judiciary.house.gov/media/pdfs/peters031104.pdf。

[26] Marybeth Peters，Section 115 Compulsory License，同上http://judiciary.house.gov/media/pdfs/peters031104.pdf。

[27]参见美国SenateReport 104-128 - DIGITAL PERFORMANCE RIGHT IN SOUND RECORDINGS ACT OF 1995 ，104th Congress，1st session。http://thomas.loc.gov/cgi-bin/cpquery/?&dbname=cp104&sid=cp1040xAG5&refer=&r_n=sr128.104&item=&sel=TOC_43325&。

[28]根据17 USC 101(6)，A"digital transmission" is a transmission in whole or in part in adigital or other non-analog format. A "digital audio transmission" isa digital transmission as defined in section 101, that embodies thetransmission of a sound recording. This term does not include the transmissionof any audiovisual work（不包括视听作品的传输）. 参见17 USC 114(j)(5).

[29] 17 USC 106(6). in the case of sound recordings, to perform thecopyrighted work publicly by means of a digital audio transmission.

[30]传统的广播机构（over-the-airbroadcasting industry）一直强烈反对赋予录音（sound recording）广播权; 连音乐作品著作权权也反对，因为担心一旦赋予录音广播的权利，其原来可以收取的版权使用费会被录音制作者分享。

[31] 17 USC 114(d)(2).

[32]所谓豁免，是指美国版权法第114（d）（1）条规定的一些不构成侵权的情形，比如，属于非预定的广播传输、非预定的广播传输的再传输、企业内部的传输、再传输者的进一步传输、对企业的传输(用于普通业务过程)等；

[33]参见17 USC 114(f)(4)(E)(iii).以及

Eric Leach, Do the Right Thing, http://emusician.com/mag/emusic_right_thing/.

[34] Leaffer, Understanding Copyright Law, 5th  edition , LexisNexis,2010年, P394.

[35] LIBRARY OF CONGRESS , Copyright Office: Digital Performance Rightin Sound Recordings and Ephemeral Recordings [Docket No. 2004-1 CARP DTRA4],  in Federal Register, January 6, 2004 (Volume69, Number 3), Page 689, http://www.copyright.gov/fedreg/2004/69fr689.html。

[36]不过，按照该条规定，如果许可人只拥有不超过1000首录音的版权的，上述独家许可的期限允许最多达到24个月，前提是：被许可人在前一个独家许可期满后不得再次就同一录音取得长达13个月的独家许可。

[37]时建中：著作权内在利益平衡机制与反垄断法的介入——美国录音制品数字表演权制度的启示，载于《法学杂志》2018年第2期，2018年2月28日28 转载于“法学杂志”微信号。

[38] LIBRARY OF CONGRESS , Copyright Office: Digital Performance Rightin Sound Recordings and Ephemeral Recordings [Docket No. 2004-1 CARP DTRA4],  in Federal Register, January 6, 2004 (Volume69, Number 3), Page 689, http://www.copyright.gov/fedreg/2004/69fr689.html。

[39] 17 USC 112(e)(1).

[40]这里把Phonorecord翻译成“录音制品”，是为了区别“sound recording（录音）”。而我国著作权法中的录音制品，更接近sound recording(录音)的意思。

[41] 17 USC 115(a).

[42]参见美国Senate Report 104-128 - DIGITALPERFORMANCE RIGHT IN SOUND RECORDINGS ACT OF 1995 ，104th Congress，1st session。

http://thomas.loc.gov/cgi-bin/cpquery/?&dbname=cp104&sid=cp104HCkFL&refer=&r_n=sr128.104&item=&sel=TOC_130547&。

[43]参见美国Senate Report 104-128，同上。

[44] 17 USC 115(c)(3)(A).

[45] Leaffer: Understanding Copyright Law, 5th edition ,LexisNexis, 2010, P321.

[46] Leaffer: Understanding Copyright Law, 5th edition ,LexisNexis, 2010, P320.

[47] Marybeth Peters，Section 115 Compulsory License，Statement of Marybeth Peters the Register of Copyghts before theSubcommittee on Courts， The Internet and Intellectual Property of the House Committee onthe Judiciary，United StatesSenate 108th Congress， 2nd Session， March 11, 2004. http://judiciary.house.gov/media/pdfs/peters031104.pdf。

[48] Marybeth Peters，Music Licensing Reform，Statement of Marybeth Peters the Register of Copyghts before theSubcommittee on Courts， The Internet and Intellectual Property of the House Committee onthe Judiciary，United StatesSenate 109th Congress， 1st Session， June 21, 2005. http://www.copyright.gov/docs/regstat062105.html。

[49] Marybeth Peters，Music Licensing Reform，http://www.copyright.gov/docs/regstat062105.html。

[50] LIBRARY OF CONGRESS Copyright Office 37 CFR Part 255 [Docket No. RM2000-7A] http://www.copyright.gov/fedreg/2001/66fr64783.html。以及Marybeth Peters，Section 115 Compulsory License，Statement of Marybeth Peters theRegister of Copyghts before the Subcommittee on Courts， The Internet and IntellectualProperty of the House Committee on the Judiciary，United States Senate 108th Congress， 2nd Session， March 11, 2004. http://judiciary.house.gov/media/pdfs/peters031104.pdf。

[51]关于流媒体技术，参见彭兰：什么是流媒体技术，http://news.xinhuanet.com/newmedia/2004-11/17/content_2228652.htm。

[52] LIBRARY OF CONGRESS Copyright Office 37 CFR Part 255 [Docket No. RM2000-7A] http://www.copyright.gov/fedreg/2001/66fr64783.html。

[53] Marybeth Peters，Section 115 Compulsory License，Statement of Marybeth Peters the Register of Copyghts before theSubcommittee on Courts， The Internet and Intellectual Property of the House Committee onthe Judiciary，United StatesSenate 108th Congress， 2nd Session， March 11, 2004. http://judiciary.house.gov/media/pdfs/peters031104.pdf。

[54]据刘家瑞教授的介绍，后来，美国法院通过判例和版权局的有关规定，将这个强制许可也适用于不产生复制件的流媒体传播，尤其是交互性的流媒体传播。